Novo Conceito de Família e a Aplicação da Lei nº 11.340/06

Estudo sobre um novo conceito de família, demonstrando que as relações familiares mudaram bastante, demandando proteção especial da legislação. Este estudo teve como objetivo principal analisar e verificar as leis, em especial a Maria da […]

Estudo sobre um novo conceito de família, demonstrando que as relações familiares mudaram bastante, demandando proteção especial da legislação.

Este estudo teve como objetivo principal analisar e verificar as leis, em especial a Maria da Penha (11.340/06), para assim aumentar a proteção aos novos arranjos familiares possibilitando sua plena participação na sociedade. Através da revisão bibliográfica do tema e da pesquisa de documentos, legislações e estudos jurídicos da área os resultados levam entender que a sociedade é mutável e cabe ao direito acompanhar essas mudanças. Demonstrando-se assim, que apesar do expresso reconhecimento constitucional e agora infraconstitucional do novo conceito de família, ainda é necessário a elaboração de regras precisas no que concerne ao casamento homossexual, sucessão por homossexuais e por irmãos afetivos, regras previdenciárias dentre outras.

 

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Conceituar família é uma tarefa árdua e complexa; já que este instituto tem importância e significado social diferentes para vários povos, sendo cabível destacar ainda que os parâmetros sociais sofrem alterações conforme o momento histórico vivenciado; e baseando-se neste constante movimento ao qual a vida é submetida é que estudiosos devem analisar situações e circunstâncias de ordem variada, refletindo e revendo pontos antes não adotados, procurando soluções concretas para os problemas enfrentados pela sociedade do novo milênio.

Na seara jurídica, um dos ramos que sofreram maiores modificações foi o Direito de Família que passou por reformas no tocante a reconhecimento de filhos, nas modalidades de união, no pátrio poder, nas formas de dissolução do casamento, além é claro de sofrer a mais importante de todas elas: a aplicação dos laços afetivos e suas repercussões nas relações jurídicas. Lugar antes ocupado com destaque pela Teoria Econômica onde a condição financeira era muitas vezes mais importante do que o afeto existente entre os membros da família.

Logicamente, com o passar dos séculos, os rígidos conceitos trazidos do modelo familiar greco-romano e do catolicismo medieval deixaram de ser absolutos e deram lugar a entendimentos sociais mais liberais baseados nos ideais da Revolução Francesa, Industrial e Sexual dos anos 60. Confirmando esse raciocínio Fiúza (2002, p. 796) explica que com o tempo, porém, o patriarcalismo ocidental vê suas estruturas se balançarem, principalmente após as revoluções modernas e a vitória do livre pensar nos paises democráticos.
Embora, em alguns pontos, a sociedade continue com a mentalidade machista, o fato é que a mulher passou a exercer um papel cada vez mais ativo dentro do lar familiar; o sustento passou a ser um dever de ambos e os papeis de ativo e passivo se revezam. Isto é, ora manda o homem ora manda a mulher.

No Brasil, muito já se avançou desde adoção do Estado laico. A Constituição Federal de 1988 trouxe grandes inovações ao ordenamento jurídico nacional, passando a considerar a união estável como unidade familiar entre homem e mulher ou entre qualquer um dos pais e seus descendentes. Com isso, fora dado o ponta pé inicial para a implantação do novo conceito de Família, ou seja, o casamento deixou de ser sua única fonte, dividindo esse status com outros institutos. Logo, essa seara tornou-se fértil para as discussões doutrinárias e legislativas que deram origem a várias legislações especializadas em proteger a família originada em qualquer um dos novos arranjos.

Assim é evidente que foi essa demanda social, encabeçada em parte por homossexuais e mulheres vítimas de violência de vários tipos que fizeram a Ciência do Direito por meio da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) regular situações importantes para a sociedade brasileira, tal como o reconhecimento da União entre pessoas do mesmo sexo expressa no artigo 5º do novo dispositivo legal.

O problema é que em face da novidade da legislação, não se pode afirmar ao certo se o dispositivo recém inaugurado será suficiente para regular, reconhecer e fornecer efetiva proteção a mais essas novas entidades familiares.

 

2 DA FAMÍLIA CODIFICADA NO ANTIGO CÓDIGO CIVIL

O campo do direito privado sofreu grandes mudanças com o advento da Constituição de 1988, sendo o Direito de Família uma das ramificações mais afetadas, já que foi reconhecido o papel jurídico do afeto, o que irradiou um novo alcance para as normas jurídicas, tornando possível se identificar, também, uma interdisciplinaridade entre as diversas disciplinas que tratam das múltiplas formas de organização familiar, tanto sob o viés dos relacionamentos pessoais entre o casal quanto no que atine a uma nova forma de ver e conceber a filiação.

Nesse sentido vejamos o que nos ensina Pereira (1997, p.43):

O direito privado, em especial o direito privado de família, possui uma vinculação direta e imediata com os valores vigentes e aceitos por uma determinada sociedade em um determinado momento histórico. Talvez, por essa característica peculiar, seja o direito de família o ramo do direito a mais sofrer pressões e a sentir a tensão existente entre o fato social e norma jurídica. Também recai sobre essa área do direito a pretensão de estabelecer e definir legalmente, o que esta fora do dito normatizável, ou seja, o afeto e a sexualidade humana.

Assim, pode-se afirmar que a família legal contemporânea não encontra mais um modelo único para se expressar. Sendo porosa e plural, recebendo e incorporando as modificações ocorridas nos costumes da sociedade brasileira que foram influenciados por fatores de ordem econômica, social e tecnológica. A ordem jurídica pós – oitenta e oito, por meio do artigo 226 da sua lei maior, consagrou novas formas e tipos de famílias trazendo para o meio social a aplicação de princípios de direitos humanos, ou seja, passou a permitir a constituição de unidades familiares que não tem base o casamento tradicional.

As mudanças ocorridas no regime familiar do Código Civil de 1916 para as estruturas contemporâneas foram muitas e significativas, já que foram traduzidos para o texto jurídico valores e conceitos morais que dominavam o cenário social naquele momento, portanto, tal diploma legal não se importou em estabelecer direitos e garantias que visassem respeitar o indivíduo e a existência de cada membro da família; que até tal momento histórico tinha como principais funções a produção e a transmissão de nome e patrimônio.
Outro ponto de exclusão contido no Código Civil anterior era a questão da mulher, subjugada primeiro a vontade do pai e depois a vontade do marido que limitava seu acesso ao mercado de trabalho e a propriedade. Sob esse ponto de vista a família era tida como um compartimento fechado, imutável e eterno que simbolizava a necessidade econômica e a afirmação social do cônjuge varão.

Com o passar dos anos ocorreu não só no Brasil, mas no mundo todo, a industrialização e a urbanização que trouxeram com elas a liberação sexual da mulher e sua progressiva e necessária entrada no mercado de trabalho, o que fez com que caísse por terra o modelo de família patriarcal com um grande número de filhos que normalmente eram usados como força de trabalho. E é dentro desse conceito amplo de família, pensada e tida como uma entidade formada por laços de afeição mútua, que se torna possível investigar as organizações familiares formadas também por homossexuais e por seus filhos. No mesmo sentido, vejamos o que diz Girardi (2005, p.31):

Não há mais como se ignorar que várias são hoje as formas de se viver e realizar em família, tanto que nova codificações civil em vigor desde janeiro de 2003, com base nos novos valores constitucionais, prescreve o reconhecimento jurídico da pluralidade e liberdade quanto à organização familiar, assegurando tutela à família matrimonializada, à união estável com ou sem filhos e às famílias monoparentais, formados estas por um ascendente e filhos.

A família do Código de 1916 recebia a tutela estatal com a finalidade de perpetuar suas funções no seio da sociedade, funções essas que não tinha relação com os membros que a formavam, já que estes eram apenas componentes com papeis previamente delimitados. Como exemplo, ocupar o papel de pai significava basicamente prover e representar a família no meio externo, e no meio interno sua participação se resumia à imposição de sua vontade sobre a mulher e os filhos.

É curioso que a partir do momento que a mulher se afastou do fogão e do tanque de roupas passando a ocupar lugar no mercado de trabalho, ajudar no sustento do lar e dividir com o homem as decisões relativas ao destino da família; a convivência social e geração de filhos deixaram de ser um dever e passaram ser uma faculdade. Portanto, depois do advento da atual ordem jurídica não há mais possibilidade de se referir a família como uma estrutura formal, permanente e imutável. Vejamos o que ensina Ferreira Filho (1989, p.314) a respeito do artigo 226 da CF/88:

A Constituição ainda vê na família a base da sociedade. No direito anterior, esta família era a constituída pelo casamento, e, até a Emenda n. 9/77, de vinculo indissolúvel. No direito vigente, não só se apegou a indissolubilidade do vinculo como se equiparou a ela a união estável entre homem e mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Desta forma, o reflexo do texto constitucional é uma sociedade que reforça sua preocupação com a família, entretanto, para apreender a nova realidade em que vive teve de ampliar seus conceitos para ao final acolher as diferenças. Assim, no que diz respeito a unidades familiares pode-se dizer que a Constituição não criou um rol taxativo, já que mesmo regulando algumas situações importantes a época de sua promulgação deixou a cargo de legislações infraconstitucionais e da jurisprudência situações como as uniões formadas por avós e netos, irmãos, tios e sobrinhos e é claro a união dos homossexuais.

Bons exemplos das legislações infraconstitucionais que foram influenciadas pela CF/88 e passaram a regular o novo direito de família são: o Estatuto da Infância e Juventude (Lei n. 8.069/90), a Lei sobre a Investigação de Paternidade (Lei 8.560/92), Leis relativas aos Direitos dos Companheiros (Lei 8.560/94 e 9.278/96), o Novo Código Civil e agora a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Essas legislações entram em vigor para fazer valer princípios como o da igualdade e da própria isonomia familiar, tanto na filiação (art. 227, § 6, da CF/88) quando na conjugalidade (art. 226, § 5, da CF/88), assim como a proteção de outras formas de organização familiar que não somente o casamento (art. 226, § 3, da CF/88), sendo que essa constante penetração do direito constitucional sobre a matéria infraconstitucional recebe o nome de fenômeno hermenêutico da constitucionalização do direito civil.

Sobre a constitucionalização do direito privado, vejamos o que diz Bittar (1988, p. 9):

[…] a nível internacional, foram sendo editadas Declarações (1948), de cunho universal ou regional, com a sacramentação de princípios tendentes a balizar a legislação interna dos paises aderentes e a obter a uniformização correspondente no plano da defesa dos direitos da pessoa humana, com as posições particulares destacadas da mulher e dos filhos.

A constitucionalização do direito privado, em especial, no tocante à família, presta-se igualmente, como um mecanismo, um meio a possibilitar a penetração e o ingresso das normas constantes dos diplomas internacionais na órbita interna dos países signatários, refletindo um movimento universal de preocupação com a família e com as pessoas do núcleo familiar, não importando uma origem religiosa, econômica e social.

Incorporar princípios de direito público significa outorgar tutela e proteção tanto a entidade familiar em si, como aos membros que a compõem, ou seja, significa o Estado poder interferir nas relações de cunho privado no sentido de restabelecer o equilíbrio da unidade, seja para mantê-la, ou para manter a integridade psicofísica de seus membros; características da repersonalização das relações familiares.

 

3 REPERSONALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES

O movimento que se processou no direito civil brasileiro e que ainda se processa com a promulgação de leis como a Maria da Penha (Lei 11.340/06) é muito especial, já que busca a atualização do Direito no apreender a realidade social que há muito tempo expressava valores diferentes dos normatizados. Contudo, essa mudança de pensamento não é tão recente quando se imagina, autores como Orlando Gomes já criticavam o atraso da legislação em relação ao pensamento social em livros publicados por volta de 1955 afirmando que o processo histórico não flui num só ritmo ao contrario do processo de elaboração legislativa.

Na constante busca pela adequação das normas jurídicas aos costumes sociais, o direito civil de um modo geral vem se afastando de valores patrimonialistas constituídos pela burguesia com o intuito de circular e incorporar riquezas sem se importar com a satisfação individual do ser humano por trás do patrimônio, assim avança o direito no sentido de dar proteção a família, não só proteção patrimonial a ela inerente, mas também assegurando a toda e qualquer pessoa o direito de buscar um sentido intimo e psicofísico para sua existência.

Quanto a esse aspecto no direito de família, Mattos (2000, p. 104-105):

A repersonalização das relações familiares significa sair daquela idéia de patrimônio como orientador da família, onde se forma pela afetividade e não mais exclusivamente pelo vinculo jurídico-formal que une as pessoas. Deve o Direito Civil, cumprir seu verdadeiro papel: regular as relações relevantes das pessoas humanas – colocar o homem no centro das relações civilísticas. […] E, gravitando o Direito Civil em torno da pessoa, não há lugar para concepções excludentes de determinados sujeitos de tutela jurídica ou atribuidoras de um tratamento jurídico inferir a eles – já não há espaço para as discriminações de gênero. […] Uma das conseqüências praticas de repersonalização vem a ser a nova concepção da família, espelhando a idéia básica da família eudemonista, ou seja, da família direcionada à realização dos indivíduos que a compõe.

A chamada repersonalização do direito de família importa na derrocada da família como um fim em si mesma, ou seja, existe a nova tendência de se privilegiar a pessoa em detrimento a entidade, a família na verdade passou a ser o local para o desenvolvimento dos interesses existenciais e individuais da pessoa humana, favorecendo, assim, o seu pleno desenvolvimento com tal. Pode-se, dessa forma, dizer que o principio da dignidade da pessoa humana encontra na nova entidade familiar solo fecundo para a o desenvolvimento da pessoa, quer ela ocupe o lugar de homem, mulher, filho, filha, pai ou mãe. E assim sendo, a repersonalização do direito de família busca atender as necessidades concretas e reais do sujeito de direito que a ele se apresenta, importando o cuidado com a diversificação das necessidades pessoais de cada ser humano, no caso, no tocante aos homossexuais, no respeito à diferença quanto ao exercício da sexualidade por ser referir ao feixe de direitos que emanam da personalidade desse sujeito de direito.

Vejamos o que diz Girardi (2005, p.45) sobre a ligação dos direitos a personalidade com a opção sexual:

A retomada dos direitos das personalidades possibilita a eficácia da repersonalização do direito, pois os direitos da personalidade dão um novo sentido para a normativa civil, na medida em que se prestam como mecanismo legal a possibilitar a tutela de parcelas essenciais da personalidade humana, muitas vezes desconsideradas pelo direito, como o foi a questão da realização sexual das pessoas.

Desta feita, o sexo deixou de ter apenas função de procriação para tornar-se uma expressão, uma forma de externar a personalidade humana, passando a ser mais um direito da pessoa onde a satisfação total é fundamental para o cumprimento dos preceitos constitucionais.

 

4 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE COMO CLÁUSULA GERAL DA TUTELA DA PERSONALIDADE

A Constituição de 1988 é até hoje conhecida como Constituição Cidadã; tal nomenclatura é dada a ela por trazer em suas linhas princípios e regras que fizeram do Estado brasileiro um verdadeiro Estado humanístico, onde a busca pela satisfação das necessidades humanas, inerentes a sua realização pessoal, profissional e social passaram a ser objetivos de toda uma nação.

A preocupação com o bem estar do ser humano, depois chamado de dignidade da pessoa humana, não é mérito apenas do legislador nacional, suas raízes estão profundamente ligadas ao direito natural e na própria doutrina cristã e que se tornaram centro das discussões mundiais logo após os massacres realizados na Segunda Guerra Mundial, sendo efetivado universalmente por meio da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Sobre essa mudança de pensamento, vejamos o que diz Girardi (2005, p.49):

Inserido nesse cenário, o ordenamento constitucional brasileiro também recepcionou o principio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, estabelecendo com isso que a proteção da pessoa humana é pressuposto e fundamento da ordem jurídica nacional, devendo o ser humano, enquanto tal, ser respeitado independentemente de diversos outros atributos, tais como raça, religião, condição social, sexo, idade etc., pelo simples fato de pertencer e integrar a comunidade de seres humanos.

Dessa forma, pela incidência constitucional não sob seu aspecto meramente formal, mas sim seu aspecto concreto e real, tais valores (respeito ao ser humano) passaram a se sobrepor sobre o conjunto do direito civil classicamente conhecido como ramo do direito dedicado a cuidar das esferas privadas do individuo e da sociedade.

A sociedade moderna tem trazido para a apreciação do mundo jurídico situações cada vez mais complexas, que envolvem o direito privado das pessoas e seus limites ante aos interesses de direito público; tais confrontos fortalecem a necessidade de uma maior abrangência da tutela dos direitos de personalidade, o que segundo autores como Gustavo Tepedino (1999, p.45) citando Perlingieri, nem mesmo necessitam de tipificação:

[…] a personalidade humana mostra-se insuscetível de uma recondução a uma relação jurídica-tipo ou a um novelo de direito subjetivos típicos, sendo, ao contrário, valor jurídico a ser tutelado nas múltiplas e renovadas situações em que o homem possa se encontrar a cada dia. Daí resulta que o modelo do direito subjetivo tipificado será necessariamente insuficiente para atender as possíveis situações subjetivas em que a personalidade humana reclame tutela jurídica.

Diante de um processo legislativo lento e com diversas amarras burocráticas a interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana, como cláusula geral dos direitos da personalidade, permite afirmar que à medida que se vai exercendo o principio da centralidade da pessoa, se vai também dando fundamento a uma articulação que liga os direitos personalíssimos historicamente considerados sob a esfera dos direitos privados, dando, assim proteção jurídica a toda e qualquer situação que viole ou ameace violar os múltiplos direitos advindos da personalidade humana.

 

5 O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMÍLIA NA LEI MARIA DA PENHA.

A luta por um país mais justo e humano não é um mérito jurídico tão recente, contanto com esforços de organizações internacionais e também de grupos pátrios, no que tange a violência e discriminação contra a mulher, as tentativas de implementação de medidas efetivas datam de 1984, ou seja, a assinatura da Convenção de Belém do Pará [Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – Cedaw (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women)].

Inicialmente o referido tratado foi ratificado com reservas, haja vista existir ainda em nosso sistema jurídico diferenças jurídicas gritantes entre homens e mulheres. Porém, em 1994, após a consagração da CF/88 o governo brasileiro retirou as ressalvas estabelecendo de forma definitiva a igualdade entre homens e mulheres, em situações que partiam desde a escolha a escola dos filhos até em que fundo de investimento o casal colocaria suas economias.

Apesar de ter sido previsto a não discriminação, o respeito, a inclusão e a proteção da mulher a transição de um sistema discriminatório e machista para um sistema igualitário e respeitador não foi e ainda não é fácil, na época em que foram retiradas as ressalvas feitas a Convenção de Belém do Pará, não existiam no ordenamento jurídico nacional mecanismos de ordem processual e nem de ordem técnica para efetivar o que havia sido estabelecido pela Constituição pela própria Convenção Internacional.

Nem mesmo a criação dos Juizados Especiais em 1995 foi suficiente para resolver o problema, já que serviu apenas como porta de entrada para o judiciário e não como um sistema completo onde da saída brotasse soluções. Um dos fenômenos sociais resultantes da Lei 9009/95 foi o baixo índice de resolução dos problemas da mulher, a impunidade e a falta de punição concreta aos agressores.

É obvio que a legislação dos juizados tem seus méritos, afinal trouxe agilidade e informalidade a justiça, princípios que devem ser expandidos a todos os ramos do direito, porém do que tangem a resolução dos conflitos de violência familiar e domestica não conseguiu atingir seus objetivos uma vez que quando os agressores eram condenados tinham suas penas substituídas por penas alternativas ou eram condenados a pagar cestas básicas a ofendida que no final se revertiam em prol do próprio agressor.

Tentando avançar internacionalmente e atender os clamores sociais o governo ratificou, em 28 de junho de 2002, do Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW), que ofereceu a possibilidade de as denúncias individuais serem submetidas ao Comitê.

Esse mecanismo adicional firmado pelo Brasil veio integrar a sistemática de fiscalização e adoção de medidas contra Estados signatários desses acordos internacionais que estejam condescendentes com casos isolados de discriminação e violência contra a mulher. Um desses acontecimentos ganhou repercussão internacional: o caso Maria da Penha Maia Fernandes, que expôs as entranhas do lento processo judicial brasileiro ao mundo.

A partir de então, com as feridas do judiciário à amostra, houve finalmente uma proposta concreta e condizente no Congresso Nacional para que fosse feita uma lei dura e eficaz para a prevenção e repressão da violência domestica e familiar. Assim, no dia 07 de agosto de 2006, foi sancionada pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva a Lei n. 11.340, que:

Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências.

Sendo imediatamente apelidada de Maria da Penha em homenagem a mulher que denunciou a lentidão do sistema judiciário nacional por em 29 de maio de 1983, ter sofrido um atentado do seu marido que tentou mata-la com disparos de arma de fogo enquanto a mesma dormia, sendo que procurou encobertar a sua ação alegando que houve uma tentativa de roubo em sua residência.

Após ficar hospitalizada por duas semanas, Maria da Penha retornou ao lar com a seqüela permanente da paraplegia nos seus membros inferiores. Não obstante, seu marido voltou a atentar contra sua vida, tentando eletrocutá-la durante o banho.
Felizmente, Maria da Penha conseguiu sobreviver, mas seu marido ficou impune durante longos 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, quando, finalmente, veio a ser condenado e preso.

A nova lei seguiu as recomendações internacionais e programou medidas de proteção, prevenção e punição, tais como: como o afastamento do lar, a prisão preventiva, a suspensão de procurações e a proibição de realização de negócios com os bens familiares. Contudo, trouxe também, o reconhecido das relações homossexuais como entidade familiar.

A lei 11.340/06 trouxe ao ordenamento jurídico nacional mecanismos de cunho objetivo e subjetivo para prevenir e repreender a violência contra a mulher no âmbito familiar, doméstico e de relações íntimas; além de trazer para sua tutela os relacionamentos homossexuais há muito discutido e não solucionados. Assim, no que concerne a proteção da mulher, todas sem distinção de raça, credo, classe social e orientação sexual (lésbicas, travestis, transexuais e transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio) usufruirão dos benefícios da Lei Maria da Penha.

Contudo, ao contrário do que se pensa, a Lei em questão não se limitou somente em proteger a mulher agredida independente de sua orientação sexual, foi também a primeira a reconhecer infraconstitucionalmente o conceito moderno de família, traduzindo-o no seu artigo 5º, II, ou seja, a família é a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Caindo definitivamente por terra a idéia de que família na acepção jurídica é apenas aquela formada por enlace sanguíneo ou por casamento, habilitando expressamente o reconhecimento de todos os arranjos não previstos constitucionalmente até mesmo aqueles formados por homossexuais. É importante frisar que a família como entidade social ultrapassa as barreiras jurídicas e que a partir de agora o afeto dominará as relações que permeiam o tema, devendo o direito reconhecer como tal todo e qualquer grupo que assim se considere.

Para corroborar esse entendimento, vejamos o que diz Alves (2006, id. 9138):

A outra conclusão a que se chega é que esse conceito legal acaba por expressamente reconhecer, no mundo jurídico, a união homossexual (ou homoafetiva). Aliás, a própria Lei Maria da Penha não deixa dúvidas de que é possível considerar a união homoafetiva como entidade familiar ao dispor, no parágrafo único do art. 5o, que “as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. Desde já, ressalte-se que, apesar do referido dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, é óbvio que, com base no princípio constitucional da igualdade, tal regra também deve ser aplicada ao homossexualismo masculino.

Nesse sentido, todos os projetos de lei que visem o reconhecimento das uniões homossexuais como entidades familiares perderão razão de ser, assim como todas as ações que tenham o mesmo objetivo perderam seu objeto jurídico; tendo em vista que a partir de agora o principal vinculo para formação da família é o afeto, ou seja, basta que os sujeitos se considerem assim para serem considerados como tal.

Ainda seguindo a mesma linda de raciocínio fala Dias (2006, id. 8985):

Diante da expressão legal, é imperioso reconhecer que as uniões homoafetivas constituem uma unidade doméstica, não importando o sexo dos parceiros. Quer as uniões formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gênero, todas configuram entidade familiar. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato é que ampliou o conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Se também família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Basta invocar o princípio da igualdade. A partir da nova definição de entidade familiar, não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ninguém pode continuar sustentando que, em face da omissão legislativa, não é possível emprestar-lhes efeitos jurídicos (…).Diante da definição de entidade familiar, não mais se justifica que o amor entre iguais seja banido do âmbito da proteção jurídica, visto que suas desavenças são reconhecidas como violência doméstica.

É inadmissível que com todas as modernidades surgidas na sociedade e com todos os novos conceitos morais existentes, que operadores do direito tentem excluir da proteção da justiça, porque não do Estado às relações de afeto advindas de organizações familiares não previstas constitucionalmente. O ganho para esses arranjos com a legislação infraconstitucional é imensurável, mas ainda é necessário que novas regras sejam estabelecidas para complementar o que tem sido feito até então.

 

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste trabalho procurou-se refletir sobre como a ciência do direito vem concebendo e tratando as novas demandas sociais, que neste caso é representada pelo reconhecimento e proteção dos novos arranjos familiares, bem como a analisar os princípios, os conceitos e os mecanismos legais introduzidos pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), a aptos a contemplar essa problemática.

Assim, a Lei Maria da Penha além de inovar no que tange ao reconhecimento do novo conceito de família, também trouxe ampla proteção à mulher, que passou ser valorizada como cidadã, tendo suas liberdades sexuais, mentais e patrimoniais protegidas por um aparato de mecanismos policiais e judiciais de aplicação imediata e futura. Claro que isso não torna a Lei perfeita, existem pontos de dificuldade, como por exemplo, as argüições de inconstitucionalidade e as dificuldades interpretativas e que podem atrapalhar a efetivação das regras por ela mesma criada.

No que tangue aos novos arranjos familiares (avós e netos, tios e sobrinhos, primos e primas etc) todos passam a gozar de proteção e reconhecimento expressos, até mesmo as uniões formadas por homossexuais já que o requisito para a formação de famílias é afetividade, ou seja, a vontade expressa de ficar juntos e de assim se considerar.

Baseado nessas mudanças, aplicar essas regras a situações polemicas como os novos arranjos familiares é uma tarefa difícil, frente à pressão das Igrejas Cristãs e dos ramos mais conservadores da sociedade que pregam a permanência da família como uma unidade fechada, lacrada dependendo para sua formação do casamento e quando muito da união estável, por conseguinte fazer valer essas normas frente a ações de reconhecimento de unidade familiar, sucessórias, de adoção e previdenciária talvez seja mais demorado e dispendioso do que aprovar uma lei com conjunto claro e especifico de regras para evitar interpretações dúbias ou em branco por parte dos operadores do direito.

Não só no caso dos homossexuais é patente o reconhecimento das suas entidades familiares, porém ainda faz-se necessário a regulamentação de situações diversas que são inerentes à própria natureza da família, tais como: filiação, nome e patrimônio. A formação da família hoje, mais do que nunca não se da apenas pelo casamento, no entanto é necessário um conjunto de normas para evitar conflitos sociais em situações polêmicas como o casamento, a união estável e a sucessão entre homossexuais e irmãos afetivos.

É notório que o ordenamento jurídico positivo não tem capacidade para prever todos os casos e inovações que podem surgir ao longo dos anos. Por isso é que sempre se recomendou que ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legislador deve fixar princípios e preceitos gerais de amplo alcance, embora precisos e claros. A norma jurídica do direito evoluído caracteriza-se justamente pela generalidade. Não tendo por objeto situações concretas, estabelece um padrão de conduta social, um tipo de relação jurídica que poderá ocorrer não endereçado a ninguém em particular.

 

7 REFERÊNCIAS

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5º, II e parágrafo único, da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1225, 8 nov. 2006. Disponível em: . Acesso em: 22 dez. 2007.
BITTAR, Carlos Alberto. Novos Rumos do Direito de Família: o direito de família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989.
BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha
DIAS, Maria Berenice. Violência Doméstica e as Uniões Homoafetivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1185, 29 set. 2006. Disponível em: . Acesso em: 22 dez. 2007.
FIUZA, César. Direito civil: completo. 6.ed. rev. Atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
FEREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 17.ed.rev.atual. São Paulo: Saraiva, 1989.
GIRARDI, Viviane.Famílias Contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livro do Advogado, 2005.
LEMOS, Aline Maria da Rocha. Convivências Homoafetivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1030, 27 abr. 2006. Disponível em: . Acesso em: 22 dez. 2007.
MATTOS, Ana Carla Harmatiuk. As Famílias não fundadas no casamento e a condição feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de Direito Civil. 6.ed.rev.atual. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha [coord]. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
RABELO, Iglesias Fernanda de Azevedo; SARAIVA, Rodrigo Viana. A Lei Maria da Penha e o reconhecimento legal da evolução do conceito de família. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1170, 14 set. 2006. Disponível em: . Acesso em: 22 dez. 2007.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2001, v.5

1- Artigo Científico apresentado como Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) e em cumprimento às exigências de avaliação do Curso de Pós – Graduação em Direito Civil e Processo Civil da Faculdade de Ciência Humanas, Letras e Exatas de Rondônia ¬ – FARO.
2- André Fagundes Mendes, Delegado de Polícia Civil, Pós – Graduando em Curso de Pós – Graduação em Direito Civil e Processo Civil da Faculdade de Ciência Humanas, Letras e Exatas de Rondônia ¬ – FARO. E-mail: [email protected]
3- Guílber Diniz Barros, Advogado, Pós – Graduando em Curso de Pós – Graduação em Direito Civil e Processo Civil da Faculdade de Ciência Humanas, Letras e Exatas de Rondônia ¬ – FARO. E-mail: [email protected]
4- João Rodholfo Wertz dos Santos. Advogado, Professor Universitário na cadeira e Direito de Família, Pós – Graduando em Livre Docência pela Fundação Getulio Vargas – FGV e Pós – Graduando em Curso de Pós – Graduação em Direito Civil e Processo Civil da Faculdade de Ciência Humanas, Letras e Exatas de Rondônia ¬ – FARO. E-mail: [email protected]

Sobre João Rodholfo

Editor do blog, trabalha como advogado e professor universitário. Judoca aposentado. Site: WS - Advocacia e Consultoria.

Gostou deste artigo? Então receba nossas atualizações por email! É grátis!

Insira seu email: